近日，代孕女童遭生物學父親“退單”的話題登上熱搜，再一次將“代孕”推上風口浪尖。“退單”女童的生物學父親因代孕媽媽吳某感染梅毒而棄胎，不料吳某私自把孩子生了下來。現因孩子落戶困難，代孕媽媽千里尋找孩子的生物學父親，希望通過親子鑒定幫助女兒上戶口。

代孕，俗稱“借腹生子”，是指意欲生育者尋找第三方來進行妊娠、分娩過程的生育方式，前者稱為意愿父母或委托方，后者稱為孕母。

當前，地下代孕產業鏈發展相對完整,包括委托方、代孕中介、代孕母親,以及實施代孕技術的機構及醫務人員、代孕的藥品器械提供者、媒介宣傳者等。代孕價格從10萬元至100萬元不等。

代孕行為合法嗎？代孕協議是否具有法律效力？

我國《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規定》明令禁止相關醫療機構和技術人員實施代孕，并明確了醫療機構實施非法代孕的法律責任，即對于實施代孕技術開展人類輔助生殖技術的醫療機構，政府應給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

同時，代孕行為與我國傳統的社會倫理道德以及公序良俗的基本原則相違背，也是對人格尊嚴的踐踏。民法典第7條明確規定民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。第143條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。

因此，在司法實踐中，代孕者和委托父母之間簽署的有償代孕協議,或者代孕機構和代孕客戶之間簽訂的代孕協議,均會因違反公序良俗的基本原則而被認定為無效。

可見，代孕行為在我國是違反法律規定及相關政策的，是違法行為。情節嚴重的，甚至還可能構成犯罪。

代孕所生子女是否同等受法律保護？

我國法律和政策對于代孕行為是禁止的，但基于客觀原因，代孕事實確實存在。由此，也引發出代孕所生子女的監護、撫養、繼承權等一系列問題。

代孕所生子女是否與普通自然生育的子女一樣，同等地享有法律權利，受法律保護呢？民法典第1007條明確了非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。目前司法實務中普遍認為，代孕所生子女是非婚生子女。禁止非法代孕與保護代孕子女的合法權益并不矛盾。代孕所生子女與婚生子女一樣，受法律同等保護。

需要指出的是，與代孕所生子女關系最為密切的法律問題是如何確定法律上的親子關系。司法實踐中，在確定法律上的親子關系時，應考慮該關系是否典型、簡單、穩定、符合社會倫常，是否有利于家庭關系和諧以及未成年人最大利益原則的實現。

“退單”女童生物學父母是否有義務協助落戶？

部分觀點認為自然人享有生育自主選擇權，生物學父母的“退單”行為表示其已放棄生育，強行生育是受托人的私自行為，且代孕協議本身無效，因此生物學父母不應再對代孕女童承擔任何義務。

但事實上，雖然代孕行為本身違反了國家禁止性規定和公序良俗，但代孕子女并未實施違背法律和公序良俗之行為，其合法權益應受到法律充分保護。從遵循子女最大利益原則出發，在代孕母親無法盡到對代孕子女的法定義務時，代孕子女有權請求生物學父母履行法定義務。

具體到本案，在代孕母親無法依照現有規定提供出生證明及親子鑒定的情況下，“退單”女童的生物學父母對孩子辦理戶口有配合的義務，其應當履行協助義務。

法官提示

代孕行為無論是在法律上還是倫理上均不被允許。代孕行為不僅損害婦女的人格尊嚴，更嚴重損害社會公共利益。商業代孕把人的生育能力視為一種牟利工具，其本身就蘊含著對生命的不尊重，也會進一步引發一系列社會倫理和法律問題，如基于代孕而產生的詐騙等犯罪行為，監護權、撫養權、繼承權爭議等。

不可否認，現實中確實存在許多因各種原因不能生育卻又對子女有強烈渴望的家庭。對于這種家庭，我們鼓勵通過收養等合法途徑來解決實際需求。

（作者系北京市海淀區人民法院法官）