[案情]

　　某食品有限公司于2012年依法取得《營業執照》，公司類型為有限責任公司，經營范圍為茶葉種植及技術開發等；2013年依法取得了《全國工業產品生產許可證》，產品類別為“含茶制品和代用茶”。2016年5月，根據群眾舉報，濟南某食品藥品監管部門執法人員對該公司生產場所進行了現場檢查，現場提取了該公司生產的“養生茶”產品的相關資料。該公司的生產記錄顯示，“養生茶”每10克產品中使用木香0.3克。經查閱原衛生部公布的《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發〔2002〕51號），“木香”是“可用于保健食品”生產的物品，不屬于“既是食品又是藥品”的物品，遂立案展開調查。經查，該公司自2016年1月開始生產“養生茶”，通過網站等渠道銷售，涉案貨值金額21000元，違法所得12000元。

　　[分歧]

　　“木香”是《藥典》（2015年版）第一部“藥材和飲片”中記載的一種中藥材，也是《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發〔2002〕51號）附錄中“可用于保健食品”生產的物品。為此，在處理該公司違法行為中，執法人員產生了兩種不同意見：

　　第一種意見認為，該食品公司生產普通食品時使用的“木香”是中藥材，不是“按照傳統既是食品又是中藥材的物質”，因此該公司的行為可認定為違反了《食品安全法》第三十八條“生產經營的食品中不得添加藥品”的規定，應根據該法第一百二十三條第一款第（六）項的規定，給予當事人“貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額15倍以上30倍以下罰款”的行政處罰。

　　第二種意見認為，“木香”是原衛生部公布的《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》附錄中“可用于保健食品”生產的物品，該食品公司使用“木香”生產普通食品，可認定為違反了《食品安全法》第七十五條第三款“列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產，不得用于其他食品生產”的規定。參照《食品安全法實施條例（修訂草案征求意見稿）》第一百七十二條“有下列情形之一，尚不夠成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門依照食品安全法第一百二十四條第一款的規定給予處罰：……（七）使用僅用于保健食品的原料生產普通食品的”規定，給予當事人“貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款”的行政處罰。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　首先，由于本案中涉案貨值高達21000元，選擇適用不同的法律條款，將會產生20萬元的罰款差別，這將會對當事人的權益產生重要影響。那么，《食品安全法實施條例（修訂草案征求意見稿）》是否可以作為執法人員確定法律適用條款的依據呢？我國法律體系屬大陸法系，具有詳盡的成文法，強調法典必須完整，以致每一個法律范疇的每一個細節，都在法典里有明文規定，并以此為依據實行司法審判。現實情況的復雜性，要求《食品安全法》的配套法規涵蓋多種違法情形。而《食品安全法實施條例（修訂草案征求意見稿）》的發布，為基層執法人員針對不同違法情形，選擇相應的法律適用提供了有力參考。

　　其次，查閱《食品安全法》第一百二十四條第二款“生產經營不符合法律……的食品、食品添加劑的，依照前款規定給予處罰”的規定，這是該法第一百二十四條的兜底條款，是對違法行為不適用其他條款的補充規定，適用于各種違反法律規定的情形。

　　第三，《食品安全法實施條例（修訂草案征求意見稿）》一旦正式實施，若依據第一種意見，對當事人使用“木香”生產普通食品“養生茶”的違法行為，根據《食品安全法》第一百二十三條第一款第（六）項的規定給予行政處罰，將比第二種意見中采用第一百二十四條實施處罰多出20萬元的罰款，從而讓當事人產生“冤枉”的想法，進而提出行政復議甚至訴訟，且行政處罰決定的執行較難落實到位。

　　因此，參照《食品安全法實施條例（修訂草案征求意見稿）》第一百七十二條第（七）項規定，根據《食品安全法》第一百二十四條第二款的規定對當事人實施處罰不但合法，而且更加合情合理。

　　作為大陸法系的典型代表，我國法律體系具有較強的針對性，能有效預防違法行為，但卻無法涵蓋社會生活中所有違法現象，這就需要行政執法人員在稽查辦案時，查經據典，準確判斷，靈活掌握，以便在解決執法難題的同時緩和社會矛盾。

　　案例評析：山東省濟南市歷城區食品藥品監督管理局 張 艷

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