[案情]

　　某食品有限公司于2012年依法取得《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司類型為有限責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)范圍為茶葉種植及技術(shù)開(kāi)發(fā)等；2013年依法取得了《全國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》，產(chǎn)品類別為“含茶制品和代用茶”。2016年5月，根據(jù)群眾舉報(bào)，濟(jì)南某食品藥品監(jiān)管部門執(zhí)法人員對(duì)該公司生產(chǎn)場(chǎng)所進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查，現(xiàn)場(chǎng)提取了該公司生產(chǎn)的“養(yǎng)生茶”產(chǎn)品的相關(guān)資料。該公司的生產(chǎn)記錄顯示，“養(yǎng)生茶”每10克產(chǎn)品中使用木香0.3克。經(jīng)查閱原衛(wèi)生部公布的《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號(hào)），“木香”是“可用于保健食品”生產(chǎn)的物品，不屬于“既是食品又是藥品”的物品，遂立案展開(kāi)調(diào)查。經(jīng)查，該公司自2016年1月開(kāi)始生產(chǎn)“養(yǎng)生茶”，通過(guò)網(wǎng)站等渠道銷售，涉案貨值金額21000元，違法所得12000元。

　　[分歧]

　　“木香”是《藥典》（2015年版）第一部“藥材和飲片”中記載的一種中藥材，也是《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號(hào)）附錄中“可用于保健食品”生產(chǎn)的物品。為此，在處理該公司違法行為中，執(zhí)法人員產(chǎn)生了兩種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，該食品公司生產(chǎn)普通食品時(shí)使用的“木香”是中藥材，不是“按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)”，因此該公司的行為可認(rèn)定為違反了《食品安全法》第三十八條“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品中不得添加藥品”的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)該法第一百二十三條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，給予當(dāng)事人“貨值金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額15倍以上30倍以下罰款”的行政處罰。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，“木香”是原衛(wèi)生部公布的《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》附錄中“可用于保健食品”生產(chǎn)的物品，該食品公司使用“木香”生產(chǎn)普通食品，可認(rèn)定為違反了《食品安全法》第七十五條第三款“列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產(chǎn)，不得用于其他食品生產(chǎn)”的規(guī)定。參照《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》第一百七十二條“有下列情形之一，尚不夠成犯罪的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門依照食品安全法第一百二十四條第一款的規(guī)定給予處罰：……（七）使用僅用于保健食品的原料生產(chǎn)普通食品的”規(guī)定，給予當(dāng)事人“貨值金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款”的行政處罰。

　　[評(píng)析]

　　筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

　　首先，由于本案中涉案貨值高達(dá)21000元，選擇適用不同的法律條款，將會(huì)產(chǎn)生20萬(wàn)元的罰款差別，這將會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生重要影響。那么，《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》是否可以作為執(zhí)法人員確定法律適用條款的依據(jù)呢？我國(guó)法律體系屬大陸法系，具有詳盡的成文法，強(qiáng)調(diào)法典必須完整，以致每一個(gè)法律范疇的每一個(gè)細(xì)節(jié)，都在法典里有明文規(guī)定，并以此為依據(jù)實(shí)行司法審判。現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，要求《食品安全法》的配套法規(guī)涵蓋多種違法情形。而《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》的發(fā)布，為基層執(zhí)法人員針對(duì)不同違法情形，選擇相應(yīng)的法律適用提供了有力參考。

　　其次，查閱《食品安全法》第一百二十四條第二款“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不符合法律……的食品、食品添加劑的，依照前款規(guī)定給予處罰”的規(guī)定，這是該法第一百二十四條的兜底條款，是對(duì)違法行為不適用其他條款的補(bǔ)充規(guī)定，適用于各種違反法律規(guī)定的情形。

　　第三，《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》一旦正式實(shí)施，若依據(jù)第一種意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人使用“木香”生產(chǎn)普通食品“養(yǎng)生茶”的違法行為，根據(jù)《食品安全法》第一百二十三條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定給予行政處罰，將比第二種意見(jiàn)中采用第一百二十四條實(shí)施處罰多出20萬(wàn)元的罰款，從而讓當(dāng)事人產(chǎn)生“冤枉”的想法，進(jìn)而提出行政復(fù)議甚至訴訟，且行政處罰決定的執(zhí)行較難落實(shí)到位。

　　因此，參照《食品安全法實(shí)施條例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》第一百七十二條第（七）項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第二款的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人實(shí)施處罰不但合法，而且更加合情合理。

　　作為大陸法系的典型代表，我國(guó)法律體系具有較強(qiáng)的針對(duì)性，能有效預(yù)防違法行為，但卻無(wú)法涵蓋社會(huì)生活中所有違法現(xiàn)象，這就需要行政執(zhí)法人員在稽查辦案時(shí)，查經(jīng)據(jù)典，準(zhǔn)確判斷，靈活掌握，以便在解決執(zhí)法難題的同時(shí)緩和社會(huì)矛盾。

　　案例評(píng)析：山東省濟(jì)南市歷城區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局 張 艷

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